債轉股及其實施

債轉股及其實施

2016-10-12 孫丕旭 稅牛網

    2016年3月16日，十二屆全國人大四次會議閉幕式記者會，李克強總理談到可用債轉股方式去企業杠桿率，一下子激發了債轉股的新浪潮。結合之前政府要力推的“僵尸企業”處置這一大背景，本文作者認為，這一債轉股的新浪潮將給國有企業和非國有企業、銀行債權和非銀行債權以及大型企業和中小型企業均帶來契機與挑戰，也將會給立法、執法和律師實務帶來挑戰，特別是在民間借貸不良總量、企業間的拆借不良總量、基金和信托兌付危機下的不良總量、互聯網P2P債權不良總量等各類非銀行不良債權總體量已經大到可以挑戰銀行不良債權一家獨大的局面下。況且，據某些觀察家的觀點，銀行的債權不良率并未達到上次90年代末債轉股浪潮時的高點，銀行債轉股的動機并不強烈，而其他非銀行債權又沒有不進行債轉股直接核銷呆賬的底氣。本文呈現了作者從律師實務的微觀角度對這次債轉股浪潮中單個目標企業及其關聯者如何進行債轉股操作的理解，也恭請讀者不吝賜教。

一、有條件進行債轉股的目標企業應在現行有效的法律依據下先行先試

本律師認為，市場主體要將債權轉股權，既要依賴于現行有效的法律、法規、規章及司法解釋，也要依賴擬將推出的新法律、法規、規章及司法解釋的規定預期。因為，當前有效的債轉股法律依據略顯單薄，但基本能夠滿足敢吃第一口債轉股螃蟹的市場主體的支撐依賴，而更直接、更全面的法律依據在中央政府層面上正在制定中，但何時推出卻未有定日。作者認為，中國政府在各個領域的頂層設計大部分具有漸趨性和試錯的特點。按照以往的歷屆政府的“先行先試”的施政規律，這次債轉股的先行先試者若能把握中國社會這一規律，就一定能在新法與舊法的過渡期內擺脫過多的強制性規定的羈絆而率先過關，率先得益，從而取得先發優勢。

二、從當前有效、將來會頒布及已廢止的多角度看待債轉股的法律依據

    （一）現行有效的與債轉股相關的法律依據

     1、民法通則、公司法及最高法院關于公司法的司法解釋、合同法及最高法院關于合同法的司法解釋；

2、國家工商總局于2014年2月20日頒布的《公司注冊資本登記管理規定》

該規定第七條對債轉股進行了規范和約束，具體如下：

“債權人可以將其依法享有的對在中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權。轉為公司股權的債權應當符合下列情形之一：（一）債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（二）經人民法院生效裁判或者仲裁機構裁決確認；（三）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。用以轉為公司股權的債權有兩個以上債權人的，債權人對債權應當已經做出分割。債權轉為公司股權的，公司應當增加注冊資本”。

需要指出，上述規定將債轉股的對象限定為“在中國境內設立的公司”的債權，而不包括國有企業等非公司制法人。另外，該規定并未明確債權轉股權的具體流程、出資額及登記等具體事項的實務操作問題，如評估、驗資及批準問題，這實際上反而為企業的債轉股流程留下了操作空間。

3、最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》

該《規定》之第十四條規定，“債權人與債務人自愿達成債權轉股權協議，且不違反法律和行政法規強制性規定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協議有效。”

需要指出，該規定并未對國有企業和非國有企業、銀行債權和非銀行債權的債轉股問題進行區分，這意味著債轉股協議的合法適用并不區分企業性質和債權性質。

4、財政部、 國資委 、銀監會《關于推進和規范國有企業債權轉股權工作的意見》

該《意見》雖然主要規定了金融債權轉股權問題，但可以作為非金融債權轉股權的參照。

5、有關國資、國企的相關規定

涉及國有企業改革的法律法規繁多。除《中華人民共和國企業國有資產法》和《中華人民共和國全民所有制工業企業法》外，國務院各部門特別是國資委、工商總局等部門還制定實施了有關國企改革系列文件中的有關國有企業產權評估、轉讓、登記的很多具體的規定。

（二）《公司債權轉股權登記管理辦法》作為債轉股改制的重要依據已于2014年3月1日失效

該《辦法》較為具體的規定了公司這一企業法人中的一種類別的債權轉股權的具體辦法，雖已廢止，但對各類企業的債權轉股權本身仍具有實際指導意義。比如國有非公司制企業，如要進行去“僵尸”化，則一般需要首先將企業改為公司，然后才將債權轉股權，兩個動作先后一起辦理，因此也要遵守公司債權轉股權的相關規定。

（三）、尋找法律依據的邏輯思維

1、不應局限于尋找直接對應的完全匹配的單一法律依據，而應以法律的邏輯思維融合各效力層級的強制性規定來服務于債轉股的需要。也不應僅著眼于現行的強制性規定，還應著眼于正在修訂、制定的新的債轉股的相關規定。比如，根據輿論的一致看法，商業銀行法中有關銀行不得直接持股的原則規定很快就會被國務院的具體規定所突破。同理，其他有權制定強制性規定的部門如國務院國資委、銀監局、工商總局等委、辦、局也必將順應國務院要求制定出更具體的有關債轉股強制定規定來。

2、在債轉股中要大膽適用法無明文禁止即可為的法律原則，爭取做吃螃蟹的得益人。債轉股本身若不涉及國資或金融債權，其本身就是一項意思自治行為的落實，完全符合民法通則、合同法下的意思自治的原則，不應受到過多的干預。

（四）政策和政策引導下的輿論可以促進實務的操作

要重視政策和輿論大環境下的實務操作的效果。一般來說，如果政策和輿論到位，即使配套法律、法規不直接匹配，實務操作也相對容易成功。而債轉股本身就是一項實務操作性很強的工作。就政策環境看，僅自2015年8月24日以來，就有《中共中央、國務院關于深化國有企業改革的指導意見》、《國務院關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》、《國務院關于國有企業發展混合所有制經濟的意見 》這些頂層設計文件提到了支持債權轉股權。

三、對目標企業實施債轉股的合理性與必要性進行多角度的篩選

（一）應對無債轉股的合理性與必要性的企業果斷實施破產

本律師認為，并不是任何存續狀態的企業都適合債權轉股權。對于在品牌、銷售渠道、資金實力、人員結構及知識層次、經營機制等方面均無亮點的高負債企業，應果斷適用破產法進行破產重整或直接破產，而不必再債權轉股權茍延殘喘、浪費資源。

（二）對適合債轉股企業的篩查方法

作者認為，除使用企業并購中的例行盡職調查手段外，在債轉股的決策前夕，債權人應偏重用以下方法完成決策素材的搜集與整理：

1、圍繞資產負債表并結合企業的對外業務合同和銀行流水進行綜合考察

筆者認為主要可以從以下幾個方面考慮：

（1）首先看資產負債表上的應收賬款與其他應收款合計數額。如果數額較高，那么高額的應收賬款一方面反映了公司的產品或服務銷售狀況良好，另一方面應收賬款有較大的回收變現可能，變現后的相應款項會在很大程度上充裕公司的凈資產。

（2）看資產負債表上的應付賬款與其他應付款。如果數額較高，企業可從應付款項有無超過訴訟時效、應付款的相對方有無違約行為使我方的應付未付有正當理由等角度考慮。對于其他應付款項筆者認為具有極大的模糊性和不確定性，是否有付款的必要性有待考究。

（3）對企業所有的在市場上仍屬于增值的固定資產如房產等采用累計折舊的財務方法是否恰當？事實上，一、二線的房產一方面在財務賬簿上顯示不斷折舊，另一方面房產的實際市場價格卻在不斷的上漲，漲幅可能是初始購入價格的數倍，特別是京、滬、深、廣等。

（4）公司是否擁有專利技術和無形資產？其價值可充實凈資產。

（5）將企業目前的實收資本與設立之初的實收資本進行比對，若期間經過數次增資且增幅不小則足以說明企業一直都在發展提升。

2、通過對目標企業的高管及普通員工進行履職談話來了解公司的歷史遺留問題和經營現狀、精神面貌

特別要注意發現有沒有幾位富有責任擔當、激情和管理能力的債權轉股權支持者及目標公司利益守護者。債轉股的關鍵表面看是資金，但實際在有能人經營好債轉股后的目標企業，如無合適能人管理經營則債轉股從長期看必敗。

3、對目標企業以債轉股逃廢債務企圖的甄別與處理

如目標企業擬逃廢債務，無真心經營，則債權人應與其他債權人一道，對目標企業的管理人員進行全面替換，以換人來促發展。

四、應依法與政府主管機關或上級機關或債權人開展鍥而不舍的有效溝通

溝通從來是解決問題的前提，是實現有效變化的手段。債轉股實務中的溝通可集中發力于如下兩個方面：

1、通過與各負有審批權的政府主管機關和上級機關的貼地氣式的溝通來推動債轉股目標的最終實現

由于債轉股之前主要集中在國有企業，而且企業數量本身也不多，因此，債轉股事宜存在某種程度上的先例不豐富的問題，特別是在私營企業和非銀行債權領域。當然，這也跟某些已成功債轉股私營企業缺少宣傳有關，畢竟債轉股的多數前提是原企業經營不善，而家丑不可外揚。另外，在持續的反腐高壓下，負有審批、備案職責的某些國家機關和國資行權人代表出現了不作為的新現象，使每一個特定的債轉股這一需要勇氣和魄力的決策行為受阻甚至難產。因此，如債權人和股東擬將目標企業債轉股，則必須在激情、勇氣和責任的支持下，破釜沉舟，依法履行債轉股的各項必要手續，對過程中涉及到的審批、備案機關或國資行權人代表處提出的質疑意見，應區分合理、合法與否，并結合目標企業實際及之前其他企業的債轉股成功案例，與審批、備案機關或國資行權人緊密溝通，也同時進行自我調整，直至最終通過。

2、目標企業股東應通過依法充分展示債轉股的好處來說服債權人同意債轉股

債轉股對債務人而言，其益處不必多言，最起碼可以避免破產這一底線。但對債權人而言，“炒房炒成股東”，不理想，很無奈。那債務人究竟該如何說服債權人同意債轉股？筆者建議至少應從如下方面展開：

（1）債務人應盡力使債權人關注到目標企業的既往優點和債轉股的優勢

展示目標企業歷史上曾經甚至至今仍擁有較高的市場占有率及競爭力較強的產品，會增強債權人的信心。另外，告訴債權人，債務轉增資本將產生一反一正的效果，既能從反面降低自身負債還能從正面增強企業營運資本，這將使目標企業的負債能力和企業信譽得到提升，融資能力的提升和效果也將隨之顯現。

（2）應對當前不良債權的形成原因向債權人進行客觀深刻的剖析

古語云，買的沒有賣的精。債權人作為買家，在讓目標企業破產或債轉股之間進行猶豫選擇時，債務人主動的、客觀、深刻的剖析將有助于債權人重拾信任與信心，這也可使債轉股的法定的盡職調查更順暢。

（3）對債轉股以后的合作方式進行力所能及的真實承諾

債轉股不應是目的，避免破產也不應是目的，讓債權保值增值才應是目的。債務人應力避虛假承諾，同時應在現代公司治理結構、重要員工的股權激勵、專有技術及專利技術的開發使用及原有業務的上下游資源的穩固與利用等方面以書面協議的形式向債權人做出切實可行的承諾，以提高債權人的債轉股信心。

五、要注意債轉股過程中的幾個重要的法律技術問題

為確保債轉股過程的合法、有效，減少債轉股過程中法律風險，一般的債權轉股權協議中都會就債權產生的原因、時間及依據，債權對應義務的履行情況，擬轉為出資的債權金額、作價方式，爭議解決及違約責任等常規事項進行約定，本文作者無意就這些常規事項予以贅述，僅就如下幾個重要技術問題提示操盤者予以特別對待、重點約定。

1、預設債權轉股權后的再退出條款

債權轉股權包含了債權人的無奈，被迫做股東顯然背離了債權設立當時的初衷，使交易從本金和利息的穩賺不賠方式變成了沒有退出期限的股東分紅（不分紅的居多）方式。因此，如目標企業債權轉股權后的一定時間內，經營良好，股東（原債權人）可能會考慮將股權以合適的價格轉讓給原股東，或獲得某種轉讓或分配的優先權。因此，在債轉股之初，包括但不限于優先股和對賭機制的設置都是債轉股協議和企業章程中應當預設或考慮的問題。

2、預設債權轉股權后的分紅條款

如目標企業債權轉股權后的一定時間內，經營良好，則存在新股東（原債權人）要求分紅但不被原股東支持的可能，特別是單一債權人的債權占總資本的比例較少而沒有話語權的情況下。因此，為避免讓目標企業變成不分紅的鐵公雞，在債轉股協議和企業章程中預設分紅條款事宜應當預先考慮。

3、預設債轉股后債權在企業中的決策權

當債權人在債轉股后的企業里占股比例較低時，重大事項的一票否決權或者一致行動人條款將有效幫助債權人在關鍵時刻參與決策、維護利益，應予以預設。

4、善用風險投資中的估值方式來放大債權在債轉股后的持股或分紅比例

在債轉股談判過程中，債權處于優勢位置，債權人和目標企業之間的關系正如風險投資資金和創業者之間的關系。因此，債權人不應按照債權與目標企業注冊資本等比例方式來無奈潦草的平行評估、處理自己的債權，而應讓自身債權的效應擴大化，或者獲得更多股權，或者獲得更多分紅收益權。

5、預設資金或股權期權的優先配置權

企業經營說到底是在經營人，但經營人需要錢，而債轉股的目標企業一般缺錢或資不抵債。那怎么辦？而且，債轉股在經營人事上會遭遇三個顯而易見的問題：（1）原股東的原管理層把企業都經營成需要債轉股的虧損企業了，在債轉股后就突然變得會良好經營了？（2）新股東派來的新人就能比原老人更會經營？新股東能比原股東更會經營？（3）哪兒有那么多優秀的人來債轉股后的企業任職?要在缺錢的情況下解決這些問題，債權人在債轉股之初就必須善用期權分配、善用績效考核及崗位“官帽”，預設人事與薪酬安排的相應條款，為激發債轉股后企業的活力做好人力儲備。

6、將債權的擔保人有效納入債轉股的法律結構框架中

一般情況下，債權人在發債給債務時會要求盡可能多的擔保，包括人保和物的擔保。一旦實施債轉股，債權變成股權后債權本身就不存在了，債權上所附的擔保依法也當然不會有效，皮之不存，毛將焉附？這一點，會被很多擔保人所利用，去逃廢擔保責任與債務。因此，在債轉股談判過程中，債權人一方面要持續保證擔保責任的有效（包括但不限于保證時效和訴訟時效），一方面要將擔保人本該承擔的擔保責任以適當方式納入債轉股協議框架，或者低價核銷擔保責任，或者一并同時折價轉入擔保人企業做股東，或者要求擔保人以某種新擔保形式為債權人的新股權權益提供擔保。

7、主動對擬轉為股權的債權進行依法評估并經新股東大會的價格確認

律師不贊成不評估債權就協議確定債轉股的債權換股比例，即使目標企業是私營企業，否則主管國家機關特別是工商局等國家機關將很難通過，因為針對公司的相關強制性規定已間接有約束如下：

（1）《公司法》司法解釋（三）第九條從反面揭示了未評估的法律后果：“出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。”

（2）《公司法》第二十七條又從正面進行了規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。”作者認為，債權系非貨幣財產，以非貨幣財產出資的，必須先進行評估，不評估會有負面效果。

（3）《公司法》第二十七條第三款還規定，“股東出資金額中貨幣資金不得低于注冊資本的30%”，這要求債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和累計不得高于公司注冊資本的70%。因此在擬轉股權的債權的評估值與目標企業其他非貨幣財產作價出資之和超過70%的情況下，雙方需進一步協商將債權以折扣價轉為股權或采取其他方式。

（4）已經廢止的《公司債權轉股權登記管理辦法》第六條還規定，“債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十”。該文件雖廢止，但對工商局等機關實際操作仍有指導、參照意義。

8、應積極主動對擬轉股權的債權進行驗資

對擬轉股權的債權進行驗資問題，在已廢止的《公司債權轉股權登記管理辦法》第八條曾有規定：“債權轉股權應當經依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。”但新《公司注冊資本登記管理規定》并無相關要求。而新《公司法》也取消了對公司注冊資本實繳的限制，股東繳納出資后，不再需要驗資機構驗資并出具證明。那是否意味著債權轉股權也不需要履行驗資手續？筆者對此持否定觀點。結合債權實現的不確定性、形式非法定性、內容非公開性等特點，筆者認為，為謹慎起見，債轉股必須要履行驗資手續并由會計師事務所出具驗資證明。關于驗資報告的內容，筆者認為仍可借鑒已廢止的《辦法》第八條的規定，包括：債權的基本情況、評估情況、債權轉股權的完成情況、批準情況等內容。具體如下：（1）債權的基本情況，包括債權發生時間及原因、合同當事人姓名或者名稱、合同標的、債權對應義務的履行情況；（2）債權的評估情況，包括評估機構的名稱、評估報告的文號、評估基準日、評估值；（3）債權轉股權的完成情況，包括已簽訂債權轉股權協議、債權人免除公司對應債務、公司相關會計處理；（4）債權轉股權依法須報經批準的，其批準的情況。

 六、與部分經濟界專家、銀行家的不同意見

在撰寫本文期間，作者拜讀了網絡及微信上部分經濟界專家、銀行家的觀點，他們有遠見的把債轉股的去杠桿后果直接預測為央行最終增發貨幣來買單，但顯示出一些負面、觀望情緒。也有一些果決的經濟界專家建議讓目標企業直接進行破產重整，企圖以可能的破產后果威脅之劍來迫使目標企業自救，并避免目標企業以債轉股逃廢債務。但作者認為，經濟學家、銀行家面考慮的是整個行業及社會的宏觀決策及執行問題，因為一直是旁觀者，所以對每一個具體的微觀企業和債權人并無直接實地考察和感情投入，所以也無法直接體會他們在尋求個案解決時的無奈、焦慮及擔憂。由于律師一直與委托人奮戰在第一線，需要進行債轉股的微觀操作，角度不同意見自然有不同，主要以下幾點：

1、債轉股為破解企業困境提供了可能

作者認為，即使將來債轉股最終由央行增發貨幣來買單，最起碼這個過程會為企業的再造贏得重生時間和可能。什么都不做，直接破產，目標企業和債權人都將滿盤皆輸。

2、經濟學界和銀行界所依賴的判斷基礎會在債轉股過程中不斷變化

經濟界、銀行界賴以判斷的基礎數據是相對確定的，而社會和經濟生活的狀態確是不斷變化的。對債轉股不應抱有一成不變的觀點。如全國各性質的企業的債轉股實務操作不斷推進，社會資源必將進行重新配置，社會和經濟生活必將會不斷發生變化，相信屆時的經濟學界和銀行界將會找到新的基礎數據進行判斷，對債轉股的態度也會有積極的新變化。

3、基金、信托、民間借貸及互聯網P2P等非銀行債權資金有選擇債轉股的現實需求

銀行一直是國家經濟生活的主力，而主力才能引導社會主流，因此主流經濟學家和銀行家很難為非主流的非銀行債權說話。而實際上，在之前的投資大潮中，基金、信托、民間借貸及互聯網P2P等非銀行資金已經形成了巨額的逾期、不良債權，已經威脅到基金、信托、民間借貸及互聯網P2P與私營企業相融共生的生態圈的生存、發展。如通過破產而一次清零，會讓這些相關從業者喪失從業基礎和信譽。因此，債轉股已經成了這些資金的一種現實的主動的需求選擇，與銀行債權和國有企業的被動需求很有不同。

最后，作者建議各準“僵尸企業”和其債權人重新審視2016年3月8日熔盛重工171億元的債轉股這一大事件，看看這家企業為什么會、為什么能操作171億元的債轉股（包括向債權銀行發行141億股、向供應商債權人發行30億股）這樣的大動作，再比對自身的企業規模、性質、不良債權數額和對債轉股困難的預估，最終對是否進行債轉股做出科學決策。