虛開增值稅專用發票罪的量刑，在《刑法》第205條如是表述“虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”

虛開的稅額多少謂之達到刑事立案標準？多少又謂之較大、謂之巨大？何為嚴重情節？何為特別嚴重情節？ 1996年最高人民法院出臺的《關于適用＜全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定＞的若于問題的解釋》(以下簡稱1996《解釋》)對此有明確規定，該解釋總結了三檔量刑的數額和情節標準，此后歷次《刑法》修訂以及最高法并沒有新的數額情節具體標準再出臺。因此，20年來司法實務中基本上是按照1996《解釋》規定的數額和情節標準執行，列表如下：

將虛開稅額換算成開票金額（含稅）如下：

即是說虛開專票，開票金額不到7萬就已經達到起刑點，開票金額不到70萬的就可以判3年以上10年以下，開票金額350萬的量刑就在10年以上了。如今的公司多數年交易額在千萬億元以上，因此一旦案發，幾乎面臨的都是10年以上的量刑，大家的小心臟還真受不了。筆者辦理的一個案件指控虛開稅額400萬，會見企業老板時，他告訴我當他了解到虛開增值稅專用發票罪的嚴重后果時，背脊發涼，豈非牢底要坐穿？！整個人都癱軟了。另一個案件指控的虛開稅額300萬，檢察院的量刑建議書就是13年—17年。還有一個案件，虛開稅額30多萬，一審法官適用導致國家損失30萬以上屬于有其他嚴重情節，判了人家10年，幸好二審按虛開金額改判為3年6個月。因此，虛開增值稅發票犯罪絕對是一個嚇壞人的罪，一個會讓企業人財兩空的罪，幾乎就是一個滅頂之罪。

1996年到現在已經整整20年，20年前的1萬和現在的1萬絕不是同一個價值和概念了，我們大家直觀的感覺通貨膨脹應該有10倍以上。上網查了一下，1996年全年城鎮人均可支配收入為4839元，2015年城鎮居民人均可支配收入31195元，20年時間上漲7倍。刑事罪名涉及按金額區分量刑檔次的犯罪，這些年來金額幾乎都有隨之上調。《刑九》后，貪污賄賂犯罪以前是5000元立案，現在是3萬元，上漲6倍；以前10萬以上量刑10年起，現在是300萬以上，上漲30倍。但是虛開增值稅專用發票罪，20年來一分錢也沒漲過。

《刑法》第204條騙取出口退稅罪，這個罪就是虛假出口，憑據增值稅專用發票退稅；虛開增值稅專用發票罪是虛假采購，憑據增值稅專用發票抵稅。因此，這兩個罪與增值稅專用發票密切相關，甚至在涉及出口業務中，往往發生犯罪競合，究竟以哪個罪名指控定罪，同樣的情節不同的辦案機關的處理都不一樣。關于騙取出口退稅罪，最高人民法院于2002年9月17日發布了《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確：騙取國家出口退稅款５萬元以上的，為刑法第二百零四條規定的“數額較大”；騙取國家出口退稅款５０萬元以上的，為刑法第二百零四條規定的“數額巨大”；騙取國家出口退稅款２５０萬元以上的，為刑法第二百零四條規定的“數額特別巨大”。即是說，出口騙稅罪騙取稅款5萬以上就立案，騙取稅款50萬不到250萬量刑5年以上10年以下，騙取稅款250萬以上量刑10年以上。兩罪對比列表如下：

筆者認為，出口騙稅罪是將國庫里的稅通過欺騙手段騙取出來，因此，如果論明知故意、主觀惡性無疑是板上釘釘的。而虛開增值稅專用發票罪，是在稅款還沒進去國庫之前，企業抵扣應交稅款后少交稅，可見手段上遠遠沒有出口騙稅罪惡劣。而且，實務中虛開增值稅專用發票罪具體個案情況更加復雜，相當案件并不是是以偷稅為目的，甚至根本就沒有國家稅收受損的結果發生，當事人主觀惡性小甚至根本就沒有。然而，兩個司法解釋下，明顯出口騙稅罪的量刑比虛開增值稅專用發票罪更輕，或者說相同的稅額，增值稅專用發票罪量刑更重甚至是重得多，虛開增值稅專用發票罪稅額50多萬就判10年，而這個稅額在出口騙稅罪中只需要判5年。接觸一案，法官因此認為需擇一重罪處理，檢察院指控的是出口騙稅罪，法官非要更改按虛開增值稅專用發票罪定罪。

1996《解釋》的虛開增值稅專用發票罪量刑標準明顯沒有與時俱進，而且還很不合理，因此，有些地方高院有自己的一套標準。比如，上海高院將單位犯罪的量刑標準提高5倍，但這只是上海的福利，其他省份的法院不認。筆者了解到某省高院的會議紀要，將省內分為一類、二類地區，比如10年以上的檔次，一類地區的虛開稅額是250萬，二類地區的虛開稅額是150萬。2012年寧夏出臺《辦理虛開增值稅專用發票刑事案件有關問題意見》，區分個人犯罪單位犯罪的不同標準，估計量刑標準比高院1996解釋有大幅度提高，但網絡上遍尋不得?？傊词褂行┦》萦凶约旱牟僮鳂藴剩⒉皇翘幱诠_狀態，即使尋得，其他省份也不認。有時，筆者在想，虛開增值稅專用發票罪開票方、受票方所在地均有管轄權，這當事人被誰管轄有時還真是事關重大、幾乎就是生死攸關了，被上海地區的公安立案，顯然就遠比被別其他地方的公安立案幸運。真的哀嘆！

實務中的虛開增值稅專用發票罪，姑且不論該罪極易將交易模式錯誤定性，現實中有些開票受票是基于做大交易流水虛增銷售的需求，由于增值稅的特點是對增值額征稅，因此所謂的對開環開，國家稅收是毫發無損，比如上海的周正毅案，上海國稅出具的證明就是沒有導致國家稅收損失。某農產品加工企業收購農產品，為了迎合監管手續（身份證登記、轉賬支付收購款），當然也是為了適應市場（農戶不愿意提供身份、現金交易），將來源于數百農戶的收購歸集到數十人名下開具農產品收購發票，這種行為實質上并沒有損害國家稅收，就是收購發票上的名字不對。由于205條的模糊規定，實務中大量案件按照行為犯處理，不論有無偷稅目的有無偷稅后果，均按該罪判刑。按照行為犯的處理，筆者一直認為是違背本罪立法目的，將完全屬于違反《發票管理辦法》理的行政違規行為上升到了刑法予以打擊，過頭了。難道，沒有偷稅故意沒有偷稅結果的行為，比騙取出口退稅的行為還要更加惡劣嗎？要被處以如此嚴厲的刑法？這樣的立法，或者這樣的司法豈不讓人感覺到強烈的不公平不道義。

社會上還有一些現象，比如現象一：企業向個體戶、小規模納稅人采購，然后取得他人開具的增值稅專用發票；又比如現象二：企業向一些不要發票的交易對方銷售后，將專票開具給別人。這些行為涉及的各方均屬于205條虛開專票犯罪，然而社會上的大量交易主體并不了解這種代開模式的嚴重后果，整個社會這些現象是十分普遍的。筆者向企業人員講稅務法律風險課時，提到這個問題，很多企業是一臉的錯愕。辦理一個虛開案，同案律師了解指控后驚呼豈非大量企業都是犯罪分子。從整個交易的角度去分析以上現象國家稅收是否損失，現象一，按照增值稅原理企業采購本來就應該享有抵扣權，但是按照專票管理秩序該企業已放棄了抵扣權；現象二，銷售企業將抵扣權自行做了讓渡，按照專票管理秩序該抵扣權應該被喪失。因此，現象一二的實質是國家失去了本來可以依管理秩序獲得企業放棄或喪失抵扣權帶來的好處，但這些好處并不是依據增值稅原理依據符合稅收道德的國家應該取得的稅收。因此，企業這種行為的主觀惡性、以及社會危害性顯然明顯就比完全無貨的虛開小的多，但目前的205條不作任何區分，一律以稅額區分量刑。

現實中社會經濟交易、交易模式紛呈復雜，在司法辦案人員對市場經濟交易模式普遍缺乏深刻理解的情況下，極易將刑法205條歸入的四種虛開形式作機械化簡單化字面化的理解并操作，極易將交易定性錯誤，將正常合法的交易定性為虛開。加之上面提到的為增加交易、為簡化管理等目的的開票行為，以及自行讓渡轉移抵扣權的代開行為，事實上已將大量真實經營的企業居于巨大的205條刑事風險中。特別是205條不區分目的結果（行為犯觀點在實務中還在運用），不區分主觀惡性的定罪量刑，誰都可能是那個倒霉的下一個。有位民營企業家無不悲哀的嘆息：“沒必要感到丟臉，稅務是中國企業最現實的問題，猶如有人往正在演戲的大劇院扔進一塊石頭，剛剛好砸中了我們……”

1996《解釋》至今到底有無效力，一直是個謎。1995年全國人大常委會頒布《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》(以下簡稱1995《決定》)設立虛開增值稅專用發票罪，1996《解釋》是對該決定規定的三擋量刑的數額情節標準的具體量化。1997年《刑法》沿用了1995《決定》的內容，第205條第1款規定了虛開增值稅專用發票罪的三檔量刑，分別用“數額較大”、“數額巨大”來規定虛開的稅額。1997年10月1日起施行的《刑法》第452條規定：“全國人大常委會制定的《決定》予以保留，有關刑事責任的規定已經納入本法，自本法實施之日起，適用本法規定?！币虼耍?995決定》中關于虛開增值稅專用發票罪的刑事責任部分規定已經失效。問題是：1996《解釋》是否失效？查閱最高人民法院廢止的十批司法解釋，其中并沒有1996《解釋》的蹤影，則1996《解釋》》應該是仍然有效；北大法寶對1996《解釋》的效力狀態也顯示“有效”。一切都顯示，情況是沒有變化的，1996《解釋》是有效的。然而，筆者2014年辦理的一件虛開案，二審判決書卻明確寫道：“《全國人大常委會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》于1995年10月30日起施行，1997年刑法將該決定內容吸收為具體規定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》對該罪名已進行重大修改。最高人民法院以（2013）刑他字第145號文批復：因《刑法修正案（八）》對刑法第二百零五條的內容進行了實質性修改，故《最高人民法院關于適用適用﹤全國人大常委會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定﹥的若干問題的解釋》自然失效，不再適用。”但是，判決書提到的最高人民法院（2013）刑他字第145號文批復筆者在網絡上遍尋不得，至今也未能一睹該批復真容。數月前，曾有律師問是否了解最高院對西藏高院的批復，隱約讓人感覺這個批復虛開的稅額標準有提高，后來7月份從最高法黃應生發表在《人民法院報》的文章中了解到該批復的真實存在，西藏自治區高級人民法院請示最高人民法院“是否繼續依據法發[1996]30號司法解釋規定的數額標準定罪量刑”，2014年11月27日最高人民法院研究室作出《關于如何適用法發[1996]30號司法解釋數額標準問題的電話答復》（法研[2014]179號），明確審理虛開增值稅專用發票罪案件不再繼續依據1996《解釋》定罪量刑。

虛開犯稅額關系到被告切身的人身自由，但20年來只有《1996解釋》昭示天下，并言之鑿鑿，而最高院的批復卻深藏不露，外界難以窺探，其恩澤雨露難以企及天下。如此，最高法2013批復、2014批復后，法院仍然依據《1996解釋》的量刑判決，那么，是判的對還是判的不對呢？一切似乎都是似是而非，也對也不對。

今年7月《人民法院報》刊登了最高人民法院黃應生的文章《虛開增值稅專用發票案件的數額標準確定》，該文認為若機械適用1996《解釋》規定的數額標準量刑，將導致類似犯罪之間的量刑明顯失衡，嚴重影響司法公正，提出對于虛開增值稅專用發票案件的定罪量刑標準，可以參照2002年《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定執行。即虛開的稅款數額較大、數額巨大的標準分別為50萬元、250萬元。該文透露，最高人民法院已準備對《1996解釋》進行修訂，相關數額標準將明顯提高，但新解釋的出臺尚需要一段時間。

筆者推測，新的司法解釋量刑數額標準應該是與出口騙稅罪趨同，即按照2002年的《出口退稅解釋》。然而，增值稅專用發票罪的問題，并不是簡單的提高量刑數額標準的問題，而是必須著手修定立法，明確該罪為目的犯、結果犯，并區分主觀惡性、危害后果予以有區別的量刑。同時最重要的是，司法領域要主動適應市場經濟，適應新經濟常態。刑法必須謙抑，不能成為阻礙市場發展的絆腳石，面對復雜、創新等交易，理應尊重市場鼓勵約定，尊重現實立足國情，尊重市場交易規則和模式，尊重民商法確定的法律關系，而非是讓市場適應刑法，適應理想化的交易模式。經濟生活中，一項事實，其表現出的交易模式往往是可以有多種解讀，如果一種交易模式導致對行為人行為合法的認定，另一種交易模式卻導致對行為人行為違法的認定，筆者認為，立法司法應該選擇確認行為人合法的交易模式，才是真正的維護社會主義市場經濟秩序。