虛開也分行政法和刑法你知道嗎？

一、概念對照

（一）刑法虛開

1、1995年全國人大立法規定了虛開增值稅專用發票和其他發票犯罪，第一次出現了虛開的概念。

全國人大常委會《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》第一條第四款規定：虛開增值稅專用發票是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票行為之一的。

2、1996年最高人民法院司法解釋給虛開下了定義。

最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定〉的若干問題的解釋》（法發[1996]30號），第一條規定：根據《決定》第一條規定，虛開增值稅專用發票的，構成虛開增值稅專用發票罪。

具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發票”：

（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票；

（2）有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票；

（3）進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。

3、1997年，《中華人民共和國刑法》將1995年的全國人大決定吸收進了刑法，規定最高人民法院原有的解釋跟新的刑法規定不抵觸的繼續有效。

刑法205條第四款規定：虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

（二）行政法虛開

1、2010年國務院修改發票管理辦法，在行政法中第一次出現了虛開的概念。

《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條第一款規定：開具發票應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具，并加蓋發票專用章。

第二款規定：任何單位和個人不得有下列虛開發票行為：

（1）為他人、為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；

（2）讓他人為自己開具與實際經營業務情況不符的發票；

（3）介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票。

2、2014年國家稅務總局39號公告，對發票管理辦法22條做了實施性規定，是最新的關于虛開增值稅專用發票認定的總局文件。

公告規定：納稅人通過虛增增值稅進項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發票同時符合以下情形的，不屬于對外虛開增值稅專用發票：
　　（1）納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；
　　（2）納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據；
　　（3）納稅人按規定向受票方納稅人開具的增值稅專用發票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發票是納稅人合法取得、并以自己名義開具的。

二、概念理解

（一）刑法虛開

最高人民法院司法解釋給虛開下的定義：

第一句話是指開票方與任何人都沒有發生過業務；第二句話是有貨有交易但開了數量和金額不實的發票，如果僅是數量不實，金額正確，對增值稅沒什么實質危害，不是虛開。如果金額不實，虛開是指超額部分虛開。第三句話，進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。即開票方和受票方之間沒有真實交易。

綜上：刑法上的虛開分三種狀態，第一種是完全的無中生有，第二種是部分無中生有，第三種是相對性的無中生有。歸根結底虛開指的就是無中生有。

（二）行政法虛開

《中華人民共和國發票管理辦法》第二十二條首先在第一款規定了應當如實開具發票，這里的如實指應當按照規定的時限、順序、欄目，全部聯次一次性如實開具。然后在第二款規定了不得有虛開發票行為，虛開發票行為是一種開具了與實際經營業務情況不符的發票的行為，但沒有說凡是開具了與真實業務不符就是虛開。

總局39號公告及其解讀是對發票管理辦法22條的解讀和實施，公告規定同時符合三種情形的不屬于對外虛開，但沒有說不同時符合三種情形的就是虛開，印證了發票管理辦法并沒有說凡是開具了與實際經營業務情況不符的都是虛開。

公告及解讀強調實質上的不符，即有沒有真實的交易，而不是任何形式上的不符：

1、在判斷符與不符，實與不實時首先要針對所有權，貨沒有從我手上過，但是我取得了倉單，提單，有了這些單據，我就擁有了這批貨的所有權，沒強調品名不符，時間不符，順序不符。

2、先賣后買，開票時沒這個貨，后來把貨購進或者生產出來了，交付了，也不是虛開。

3、掛靠經營要不要定不定虛開，如果對增值稅有沒有實質危害性，就是掛靠。如果名義上是掛靠，但是有實質危害，就不是真掛靠，而是虛開。

4、公告中沒有提三流一致，并不意味著稽查局不要重視三流，三流是一種證據，可以用來證明是否擁有所有權，最終落實到有沒有真實交易，但不應當憑三流不一致或者形式上的不一致就認定是虛開。

三、結論

虛開是刑法上的一個概念，從1995年開始提出，已經形成了一個成熟的觀念和社會認知。2010年發票管理辦法中對虛開的規定，將虛開引進到行政法，在概念上必須符合它固有的含義，兩者必須保證一致性。行政法的虛開與刑法的虛開是一致的，定不定虛開最核心的問題是對國家增值稅總體上有沒有造成危害。

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