“美國微軟公司避稅案”的評析及啟示

一、美國國會對微軟公司調查的經濟背景

（一）美國面臨巨大的財政危機

美國國會預算辦公室（Congressional Budget Office）曾在2001年預測，美國財政盈余將會穩步上升，2001年至2011年的預期財政盈余將達到5.6萬億美元，見圖1藍線。然而實際情況卻是，從2002到2011年美國連續10年出現財政赤字，財政赤字總額高達6.1萬億美元，見圖1紅線。尤其是2008年次貸危機爆發后，美國政府采取7000億美元救市方案，大量政府支出加劇了財政收支缺口，財政赤字在2009年達到了峰值1.41萬億美元，占美國GDP的10.1%。2010年與2011年財政赤字也都達到了l.3萬億美元左右，占GDP比例都超過8%。

圖1 2001年—2011年美國聯邦財政赤字和盈余情況

巨額財政赤字的不斷累積導致美國政府債務規模急劇擴大，如果按照目前美國GDP和聯邦政府債務增長速度不變，有學者估計到2021年左右，美國聯邦政府債務占GDP的比重將超過200%，而2011年底該比重為118%。

解決財政赤字問題，不僅要注重縮減國防開支、對社會福利項目進行重大改革等“節流”方式，而且需要財政收入的合理增長。然而，與財政赤字的屢創新高相反，聯邦稅收收入卻在2009年和2010年跌到了歷史最低點——GDP的15.1%。2011年聯邦稅收收入也僅占GDP的15.4%，而歷史平均水平約為19%。其中，企業所得稅收入占GDP的比重更是在2009年從次貸危機前2.7%的最高值降到了1%的最低點。而據筆者統計，1972年至2011年，美國企業所得稅收入占GDP的比重平均值為2%。

企業所得稅收入在美國聯邦稅收收入中占有重要地位，是除個人所得稅和社會保險稅以外的第三大稅種。因此解決財政赤字問題，美國政府不得不關注企業所得稅收入的流失問題。

（二）美國跨國公司存在嚴重的逃避稅行為

在美國，由于一些稅收漏洞和減稅政策的存在，幾乎沒有一家公司會按照35%的標準稅率繳納企業所得稅。CTJ（Washington-based Citizens for TaxJustice）和ITEP（Institute onTaxation and Economic Policy）在2011年發布的報告中指出，其取樣的世界500強公司中的280家美國公司平均支付的美國企業所得稅稅率為18.5%，在2009年至2010年是17.3%，而這280家公司中又有78家公司在2008年至2010年之間沒有繳納任何所得稅。2011年，谷歌、蘋果和IBM的實際稅率分別為21%、24%和25%，與之相比微軟的實際稅率仍然處于較低水平，僅為17.5%。

美國的跨國公司將收入轉移到低稅率的外國管轄區是導致美國企業所得稅稅基受到侵蝕的重要原因之一。美國參議院常設調查委員會的調查結果顯示，截至2012年3月31日，被調查的國外收益超過50億美元的美國跨國公司都將其大部分收益留在國外，其中強生公司和惠普公司在國外留有其將近100%的收益，微軟公司也將其89%的收益留在國外。據估計，美國跨國公司擁有超過1.7萬億美元的國外未分配收益，并且至少將其60%的收益留置國外。

近年來，美國跨國公司的國外收入占其全球收入的份額急劇增長，而跨國公司的美國實際稅率與外國實際稅率之間的差異對該增長有顯著影響。這種影響主要是通過國內外邊際利潤率的變化，而不是銷售額的轉移實現的。跨國公司的國外有效稅率較低，則其國外利潤率更高而國內利潤率更低。跨國公司將收入從美國轉移到國外低稅率地區，加之美國研發費用的增加，放大了美國國內外國稅收差異的影響，尤其是知識產權定價中存在的問題為跨國公司創造了更大的收入轉移的機會。

財政赤字、經濟刺激方案都要付出巨大的成本，此時提高財政收入就成為一項理所當然的解決方案。而各國政府都希望向跨國企業征稅以增加政府的稅收收入，而不是由其他國家向這些企業征稅。因此，在財政赤字居高不下的背景下，美國政府將目光著重放到打擊美國跨國公司轉移利潤避稅的行為上。

二、微軟公司轉移利潤侵蝕稅基的實證分析

（一）微軟公司簡介

微軟（Microsoft）是一家以研發、制造、授權和提供廣泛的電腦軟件服務業務為主的跨國電腦科技公司，其經營范圍包括操作系統，辦公軟件，手機，平板，游戲機等。微軟大部分的軟件產品與服務是由微軟內部自主開發完成，其中超過85%的研究與開發是在美國進行的。研發活動形成的知識產權所有權通常屬于美國微軟公司，但是微軟的愛爾蘭、新加坡與波多黎各三個海外區域運營中心，經授權后可在各自區域內運用相關的知識產權生產、銷售微軟軟件。目前微軟在世界500強企業排行榜中排名104位，是全球最大的電腦軟件提供商。

（二）微軟公司轉移利潤侵蝕稅基的實證分析

由圖2可知，2007年至2011年微軟取得了突出的經營成果，除次貸危機導致2009年稅前利潤有所下滑外，微軟的經營業績持續飄紅：2007年至2011年微軟的利潤總額分別為201.01億美元、238.14億美元、198.21億美元、250.13億美元、280.71億美元，2011年比2009年增長近41.63%。其中營業利潤也增長明顯，2007年至2011年分別為184.38億美元、222.71億美元、203.63億美元、240.98億美元、271.61億美元，2011年比2007年增長近40.31%。然而，與經營業績的穩步增長相反，微軟企業所得稅的繳納卻呈現整體下降趨勢：2007年至2011年企業所得稅分別為60.36億美元、61.33億美元、52.52億美元、62.53億美元、49.21億美元，2011年的企業所得稅比2007年下降約18.47%。

圖2 2007年—2011年微軟稅前利潤與企業所得稅趨勢對比圖

微軟的企業所得稅與經營業績之間變化趨勢不協調的原因，主要是因為美國聯邦法定企業所得稅稅率與微軟的實際稅率之間存在差異。美國聯邦法定企業所得稅稅率為35%，但是2007年至2011年，微軟的實際稅率遠明顯低于法定稅率，2011年的實際稅率是17.5%，僅為法定稅率的一半。2007年至2011年美國聯邦法定企業所得稅稅率與微軟實際稅率之間的具體差異如表1所示：

表12007年—2011年美國聯邦法定企業所得稅稅率與微軟實際稅率之間的差異

微軟實際稅率遠低于聯邦法定稅率，主要是因為微軟在愛爾蘭、新加坡和波多黎各這些低稅率國家或地區，設立了由它們負責生產和分銷其產品和服務的區域運營中心，而這些區域運營中心的稅率較低，從而大大降低了微軟的實際稅率。

由圖3可以清楚地看出，2007年至2011年，微軟的海外稅前利潤占稅前利潤總額的比重（圖3綠線）增長了近兩倍，而來自美國國內的稅前利潤占稅前利潤總額的比重（圖3黃線）卻下降了一半。2008年以后微軟的稅前利潤中，來自海外的稅前利潤更是連年超過來自美國國內的稅前利潤，2011年微軟海外稅前利潤占到其稅前利潤總額的68%。與此同時，來自美國國內的當期所得稅（圖3藍線）卻仍然遠大于來自海外的當期所得稅（圖3紫線）。2011年微軟海外當期所得稅僅占所得稅總額的近33%。

圖3 2007年—2011年微軟國內外當期企業所得稅與稅前利潤情況

通過上述分析可以發現，微軟公司的稅前利潤連年增加，而企業所得稅卻出現整體下降趨勢。同時，微軟來自海外的稅前利潤大大高于來自美國國內的稅前利潤，但納稅情況卻正好相反。究其原因，主要是因為微軟利用國內外稅率的不同，通過在愛爾蘭、新加坡和波多黎各設立區域運營中心，將利潤大規模地轉移到低稅率管轄區，以大幅度降低其在美國的稅收負擔，實現企業集團的整體價值最大化。

三、微軟公司的主要稅收籌劃戰略與方法分析

（一）微軟的主要區域運營組織結構及運營模式分析

20世紀90年代開始，為提升國際市場競爭力并減少在美國和外國的稅收，微軟逐漸構建起其在全球的業務分區域運營組織，負責其全球業務的開展。微軟產品和服務的銷售渠道主要包括OEM業務、分銷商和經銷商以及在線銷售等。其中，OEM業務主要是授權電腦制造方在個人電腦上進行Windows操作系統的預安裝，該業務大多由里諾、內華達等地的區域運營中心運營，由此所得的收入列支在美國的合并企業所得稅申報表中并繳納稅款。而非OEM業務（零售）則主要由位于愛爾蘭、新加坡和波多黎各的區域運營中心負責。圖4是負責微軟非OEM業務的區域運營中心主要組織結構圖。

圖4 微軟區域運營中心主要組織結構圖

1.愛爾蘭都柏林區域運營中心

成立于1986年的愛爾蘭都柏林區域運營中心，主要負責微軟產品在歐洲、中東和非洲地區的生產、銷售。它包括位于愛爾蘭的多個實體：

Round Island One注冊于2001年9月27日，其在愛爾蘭運營，但總部設在百慕大群島，是美國微軟的一家全資受控外國公司（Controlled Foreign Corporation, CFC）。RoundIsland One還出資建立了微軟在波多黎各的全資受控外國公司Microsoft OperationsPuerto Rico, LLC （MOPR），為其提供了16億美元用以支付波多黎各制造工廠的的建設費用以及MOPR依據成本分攤協議所承擔的義務。

Microsoft Ireland Research（MIR）注冊于2001年4月25日，是Round Island One的一家作為忽視實體（Disregarded Entity）的全資受控外國公司，在愛爾蘭大約擁有390名員工，其在愛爾蘭區域運營中心的運營中處于核心地位。根據MIR與微軟公司簽訂的成本分攤協議，MIR大約分攤微軟在全球范圍內的研究和開發成本的30%。與此同時，MIR享有在歐洲、中東和非洲地區銷售微軟產品的權利，但它實際上并不直接生產或銷售任何產品給客戶，而是將該經濟權利轉授給其全資子公司——MIOL。由于MIR分攤成本的大部分無形資產研發活動都是在美國的微軟公司進行的，因此MIR實際負責的研發活動僅占微軟公司總研發量的不到1%。

Microsoft Ireland Operations Limited（MIOL）注冊于1996年11月15日，是MIR的一家作為忽視實體的全資受控外國公司，在愛爾蘭大約擁有650名員工。MIOL的主要功能是生產微軟產品的副本并賣給位于歐洲、中東和非洲地區的120個國外分銷商，由分銷商最終銷售給客戶。

2.新加坡區域運營中心

新加坡區域運營中心成立于1998年，主要負責微軟公司在日本、印度、大中華地區與亞太地區的業務。它也包括多個實體：

Microsoft Singapore Holdings Pte.Ltd.位于新加坡，是美國微軟的一家全資受控外國公司，它為Microsoft Asia Island Limited（MAIL）參與美國微軟的全球成本分攤協議提供資金支持。

Microsoft Asia Island Limited（MAIL）注冊于2003年12月11日，位于百慕大群島，是Microsoft Singapore Holdings Pte. Ltd的一家作為忽視實體的全資受控外國公司。根據其與美國微軟在2004年達成的全球成本分攤協議，MAIL大約分攤微軟全球研發成本的10%。作為交換，MAIL享有在亞洲地區銷售微軟產品的權利。但是MAIL沒有員工，不進行任何研究和開發活動，實際上是一家空殼公司。因此MAIL的主要功能是參與美國微軟的全球成本分攤，然后將其獲得的知識產權的經濟權利轉授給新加坡實體Microsoft Operations Pte Ltd （MOPL）。

Microsoft Operations Pte. Ltd.（MOPL）位于新加坡，是Microsoft Singapore Holdings Pte. Ltd.的一家作為忽視實體的全資受控外國公司，有687名員工。MOPL的主要功能是在獲得MAIL的授權后，制作微軟產品的副本并銷售給亞洲各地的分銷商，由分銷商最終銷售給客戶。

3.波多黎各區域運營中心

波多黎各區域運營中心主要由Microsoft Operations PuertoRico, LLC （MOPR）運營，MOPR注冊于2005年4月12日，是美國微軟的一家全資受控外國公司。2006年MOPR與微軟美國簽訂成本分攤協議，獲得了在美國以及其它美洲地區銷售微軟產品的權利。同時，MOPR向微軟美國支付9到10年的買進支付（Buy-in Payment）以補償微軟知識產權的現有價值，并根據其在美洲地區的銷售額占全球銷售額的比重大約分攤微軟全球年度研發成本的25%。此外，根據MOPR和微軟美國子公司MicrosoftLicensing，GP（MLGP）之間的分銷協議，在獲得微軟美國的授權后，MOPR制作微軟產品的數字和物理副本，并將其銷售給微軟美國子公司MLGP，由MLGP將該部分產品最終銷售給美國消費者，但MLGP須將其在美國銷售額的47.27%轉移到波多黎各區域運營中心。

（二）微軟公司激進的稅收籌劃方法及所涉主要法律問題分析

1.利用轉讓定價協議將知識產權和利潤轉移到低稅率管轄權

根據美國《國內收入法典》（InternalRevenue Code, IRC）第367節(d)，如果美國母公司把無形資產轉移到新設立的外國子公司以換取子公司的股權，該交易將會被視同母公司銷售無形資產，應就該無形資產在未來二十年間產生的所有特許權使用費在美國納稅。為避免適用第367節(d)的規定，美國的跨國公司經常采用與國外子公司簽訂成本分攤協議的方式進行無形資產轉移。微軟公司大部分收入都來自其高價值的知識產權，微軟也通過成本分攤的安排，將研發的知識產權及其所產生的收益轉移到位于低稅率管轄區的國外子公司。

為將知識產權轉移到低稅率的外國子公司，微軟和各區域運營中心之間簽訂了一個世界性的成本分攤協議，每個參與實體基于其占全球收入的份額分攤微軟知識產權全球研發成本的一部分，并相應獲得在其各自區域內銷售微軟產品的權利。其中，愛爾蘭區域運營中心的MIR大約分攤30%，新加坡區域運營中心的MAIL大約分攤10%，波多黎各區域運營中心的MOPR大約分攤25%，美國微軟分攤剩余的35%。由于成本分攤協議的每一參與方均被視為被研發無形資產的所有人，從無形資產獲得的所得應歸屬于所有人，微軟就利用成本分攤協議將研發的無形資產轉移到了美國境外。微軟也因此將無形資產所產生的收益轉移到了美國境外。具體而言，在愛爾蘭和新加坡區域運營中心，根據前文分析可知，子公司取得權利后，并不直接從事微軟產品的生產和銷售，而是將知識產權的經濟權利轉授給更低層次的關聯子公司，由其生產并銷售微軟產品給相應的分銷商，由分銷商最終銷售給客戶。由于這兩個區域運營中心中的更低層次的關聯子公司向較高層次的子公司支付的特許權使用費不被視為美國《國內收入法典》F分部分所得，所以該部分利潤得以避免美國稅收（對此下文將予以詳述）。在波多黎各區域運營中心，根據成本分攤協議，MOPR取得了在包括美國在內的美洲地區銷售微軟產品的權利。但是根據MOPR和微軟美國子公司MLGP之間的分銷協議，微軟又為美國微軟子公司在美國本國內銷售產品買回了部分分銷權。微軟之所以這樣做，是因為根據分銷協議MLGP須將其在美國銷售額的47.27%轉移到波多黎各區域運營中心，從而使該部分在美國國內銷售產品取得的收入避免受到美國《國內收入法典》的管制，而只須以1.02%的稅率在波多黎各繳稅。

圖5描繪了美國微軟與新加坡和愛爾蘭區域運營中心之間的轉讓定價協議。2011年，根據各區域運營中心與美國微軟簽訂的成本分攤協議，新加坡區域運營中心的MAIL向美國微軟支付了12億美元，愛爾蘭區域運營中心的MIR支付了28億美元，合計40億美元。但是，這兩個區域運營中心共從知識產權中獲得了來自更低層次的關聯子公司的120億美元的特許權使用費，這意味著美國微軟實際上將80億美元的利潤轉移到了海外低稅率管轄區。

圖5 2011年微軟知識產權支付情況（新加坡和愛爾蘭）

圖6描繪了美國微軟與波多黎各區域運營中心之間的轉讓定價協議。根據成本分攤協議，2011波多黎各區域運營中心的MOPR向美國微軟支付了19億美元，而其獲得的MLGP在美國銷售微軟產品的收入則有63億美元。通過與波多黎各區域運營中心之間的轉讓定價協議，微軟在美國參議院常設調查委員會調查的三年內，節省了超過45億美元的美國稅收支出。

圖6 2011年微軟知識產權支付情況（波多黎各）

通過上述轉讓定價安排，微軟公司實際上獲得了巨額的無形資產免稅。2011年，微軟在全球有699.43億美元的銷售收入和280.71億美元的稅前利潤，全球實際稅率是17.5%。而在愛爾蘭、新加坡和波多黎各的區域運營中心共獲得約154.07億美元的稅前利潤，約占全球稅前利潤的55%，但平均實際稅率卻僅為3.16%。

值得注意的是，即使微軟公司的成本分攤安排符合美國轉讓定價規則要求，但是微軟公司超過85%的知識產權的研究和開發都是在美國進行的，而其卻將來自知識產權的大部分利潤轉移到了低稅率的外國管轄區，這與利潤在經濟活動發生地和價值創造地征稅的BEPS行動計劃根本原則明顯不符。

美國財政部和國稅局最初設立成本分攤制度的原因，是考慮到無形資產的研發具有較大的不確定性，如果研發失敗，美國的跨國公司將面臨失去研發費用加計扣除的80%的風險。但是成本分攤制度卻破壞了《國內收入法典》第482節修正案的立法意圖。為了應對美國跨國公司將無形資產轉移到避稅地的附屬機構從而避免美國稅收，國會于1986年通過第1231條（E）款，在原第482節后增加了無論無形資產何時被轉讓或授權給離岸子公司，都必須就該種無形資產產生的、與其相匹配的收入繳納特許權使用費的規定。然而在成本分攤協議模式下，每一參與方使用成本分攤協議所開發或受讓的無形資產不需要另行支付特許權使用費。盡管理論上會要求受控外國子公司提供買進支付，從而導致類似于特許權使用費規則的結果，但實踐中卻產生了估價的問題，而且到目前為止美國國稅局還未在買進支付問題上勝訴過。因此，密歇根大學的Reuven.S.Avi-Yonah教授主張美國國會應當撤銷成本分攤制度。

數字經濟下利用成本分攤協議進行無形資產研究開發費用的分配，是跨國公司常用的無形資產轉讓定價避稅方式。利用合格的成本分攤協議也可能降低市場所在國和最終母公司所在國的稅負。因此，針對數字經濟下無形資產的特點完善成本分攤協議制度，不僅是美國稅制改革的重點，也是世界各國面臨的問題。

2.對美國《國內收入法典》F分部分的規避

微軟公司還利用其附屬公司組織結構來逃避對《國內收入法典》F分部分項下的被動收入所征收的美國稅。針對本國股東的境外所得延遲納稅問題，美國于1962年在其《國內收入法典》關于所得稅部分的第1章第N分章第3節“美國境外來源所得”的第F分部分，規定了受控外國公司稅制，專門用來規制本國股東利用在海外低稅區設立受控外國公司來囤積海外所得、延遲繳納美國稅收的避稅行為，以保護本國稅基不受侵蝕。根據F分部分的規定，從一個獨立的法人實體支付到另一個獨立的法人實體的被動收入，例如美國公司的國外子公司所賺取的特許權使用費收入，屬于F分部分所得，在美國須立即征稅而不予延期。然而，當特許權使用費等被動收入由根據打鉤規則與受控外國公司透視規則屬于美國《國內收入法典》上的“忽視實體”（Disregarded Entity）支付或在兩個“忽視實體”之間支付時，將無須繳納F分部分所預設的稅收。

打鉤規則（Check-the-BoxRules）是指根據《國內收入法典》的規定，在許多情況下可由納稅人自己選擇，其經濟實體在稅收上是按法人公司、合伙企業、獨資企業、分公司還是忽視實體來處理的稅收規則。由于實體的分類依賴于外國法律的規定，從而使美國國稅局對實體分類的認定變得困難和復雜。因此，打鉤規則主要是為了消除認定中的復雜性和不確定性，允許實體簡單地選擇他們的稅收待遇。它雖然并非針對F分部分而制定，但卻對其產生了重大影響。

受控外國公司透視規則（CFC Look-Through Rule）來源于2006年5月17日美國國會通過的“Tax Increase Prevention and Reconciliation Act of 2005”，該法案第103節(b)制定了《國內收入法典》第954節(c)(6)，將一家受控外國公司從另一家關聯受控外國公司收到的股息、利息、租金和特許權使用費等被動收入排除在“外國個人控股公司所得”的定義之外，這部分所得也就不是F分部分所得。這一臨時例外的適用時間自2005年12月31日后的稅收年度起，至2009年12月31日終止，但又于2010年溯及既往地恢復，并于2011年通過“Tax Relief, Unemployment Insurance Reauthorization”和2010年12月17日頒布的“Job Creation Act of 2010”得以擴充。

打鉤規則和受控外國公司透視規則減弱了F分部分反延期納稅規則的效果，也為跨國公司提供了避稅空間。例如，美國的跨國公司可以在避稅地設立一個受控外國子公司，指導其從一個較低層級的關聯受控外國公司收取特許權使用費等被動收入，在繳納美國聯邦稅款時選擇其低層級的關聯受控外國公司為忽視實體，從而使得低層級的關聯受控外國公司向更高層次的受控外國子公司支付的特許權使用費等被動收入不被視為兩個法律上獨立的實體之間的支付，因此，該被動收入不會構成F分部分收入。

根據打鉤規則，愛爾蘭區域運營中心的MIOL和MIR是Round Island One的兩家作為忽視實體的全資受控外國公司，而新加坡區域運營中心的MAIL和MOPL是Microsoft Singapore Holdings Pte. Ltd的兩家作為忽視實體的全資受控外國公司。如圖5所示，2011年，MIR在根據成本分攤協議向美國微軟支付了28億美元后，將其權利授權給了MIOL，MIOL向其支付了90億美元的特許權使用費。同樣地，MAIL在向美國微軟支付了12億美元后，將其權利轉授給了MOPL，MOPL向其支付了30億美元的特許權使用費。因此，忽視實體MIR和MIOL以及MAIL和MOPL之間的支付不被視為獨立實體之間的支付，這意味著MIOL和MIR之間以及MOPL和MAIL之間的特許權使用費不用繳納美國《國內收入法典》F分部分項下的稅收。

OECD公布的BEPS項目2014年成果之一《關于數字經濟面臨的稅收挑戰的報告》中也提出了該問題，“如果母公司居民國對于來源于海外的收入有免稅或延期納稅機制，或者該母公司居民國沒有相應的受控外國公司規則，或者雖有該規則但沒有涵蓋特定類別的被動收入，或者該規則沒有涵蓋高流動性的收入（包括與無形資產相關的某些收入）等等，公司則可能規避在母公司居民國的稅收”。 對此，不僅美國認識到了完善受控外國公司規則的必要性，OECD也認為有修改受控外國公司規則以適應數字經濟的需要。在2015年4月3日發布的BEPS第3項行動討論稿《強化受控外國公司規則》中，OECD對上述問題作出了一定的回應，下文將對此予以介紹。

四、微軟案對中國完善無形資產轉讓定價稅制的啟示

無形資產的開發與利用是數字經濟的一個重要特征，數字經濟環境下無形資產的重要性，以及在現行稅制下為稅收目的的無形資產的高度流動性會加劇BEPS產生的風險。盡管目前我國的無形資產轉讓定價反避稅取得了一定的進展，但是總體上仍處于起步階段。面對復雜多變的無形資產轉讓定價實踐，我國的無形資產轉讓定價規則仍然不夠完善，一定程度上制約了稅務機關的無形資產轉讓定價反避稅工作的開展。微軟案對完善我國的無形資產轉讓定價規則主要帶來如下啟示：

（一）我國對成本分攤協議管理的規定仍須具體化

通過微軟案例分析可知，利用成本分攤協議進行無形資產的開發避稅正成為一種新的趨勢。對于成本分攤協議，我國2008年1月1日起施行的《中華人民共和國企業所得稅法》（以下簡稱《企業所得稅法》）第四十一條第二款和《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第一百一十二條第一次從法律層面上對成本分攤協議作出了制度性的安排，規定企業與其關聯方共同開發、受讓無形資產可以適用成本分攤協議，成本分攤協議適用獨立交易原則和成本與預期收益相配比的原則。國家稅務總局2009年1月8日發布的《特別納稅調整實施辦法（試行）》（以下簡稱《實施辦法》）第七章對成本分攤協議的管理在操作層面進行了較為詳細的規定，如成本分攤協議的主要內容、符合獨立交易原則的成本分攤協議的有關稅務處理等。但是，目前《實施辦法》中成本分攤協議管理的規定仍然停留在對成本分攤協議的定性化描述層面，并未對實際操作提出更明晰的指導。例如，《實施辦法》第六十五條、第七十一條規定分攤的成本應與獲得的收益相匹配，但對參與方所獲得的收益應該如何衡量卻未做進一步明確的規定；第七十條對已經執行并形成一定資產的成本分攤協議的加入支付、退出補償等問題的處理規定了應當遵循獨立交易的原則，但并未對加入支付和退出補償的計算做出具體可操作的規定。由于成本分攤協議在中國仍是較新的領域，因此我國可以借鑒美國和OECD對成本分攤協議管理上的豐富經驗。

經過多次修改，美國財政部和國稅局于2011年10月22日發布了關于成本分攤協議的最終規則——“Section 482: Methods To Determine Taxable Income in Connection Witha Cost Sharing Arrangement（Final Rule）”，該最終規則對決定并補償成本分攤協議中的每一受控參與方符合公平交易原則的經濟貢獻（Economic Contributions）提供了更為具體的指導。其規定在成本分攤協議中受控參與方至少作出了兩種經濟貢獻，即對成本貢獻（Cost Contributions）和平臺貢獻（PlatformContributions）的共同貢獻。成本貢獻是指各受控參與方按照其對成本分攤無形資產（CostShared Intangibles）開發的合理預期收益份額（Reasonably Anticipated BenefitsShare）預期地分攤無形資產開發成本；平臺貢獻時指各受控參與方為開發成本分攤無形資產提供合理預期的現存資源、能力或權利。成本分攤協議可能還包括營運貢獻（Operating Contributions），即受控參與方作出的提供與成本分攤無形資產的開發相關的其他現存資源、能力或權利的經濟貢獻。其他的預期經濟貢獻被稱為營運成本貢獻（Operating Cost Contributions），指由開發或獲取促進成本分攤無形資產開發的資源、能力、和權利而發生的成本組成的預期經濟貢獻。

OECD在《轉讓定價指南（2010）》中，將成本分攤協議定義為“企業間達成的一項協議，用以確定參與各方在研發、生產或獲取資產、勞務和權利等方面承擔的成本與風險，同時確定研發、生產或獲取資產、勞務、權利等活動帶來的各參與方利益的性質和范圍。”《轉讓定價指南（2010）》第八章還詳細介紹了每種轉讓定價方法在成本分攤協議中的使用情況并以案例進行了說明。2015年4月29日OECD發布了BEPS第8項行動計劃修訂討論稿，對《轉讓定價指南》第八章成本分攤協議的內容進行了相應的修訂，其中包括與無形資產有關的開發型成本分攤協議的有關內容。

與之相比，我國對成本分攤協議管理的規定則缺乏具體可操作性。借鑒美國和OECD的成功經驗對完善我國成本分攤協議管理的規定大有裨益。舉例而言，《實施辦法》第七十條有關于加入支付的規定，即“新參與方為獲得已有協議成果的收益權應做出合理的支付”，這種支付包括支付金額計算和出資作價兩方面的內容。而根據各國的經驗，在成本分攤協議中既有以成本為標準又有采用市場價格的標準來衡量出資的價值。[23]OECD在BEPS第8項行動計劃修訂討論稿《對轉讓定價指南第八章成本分攤協議的修改》中，對此作出了新的規定，即不再采用成本來衡量投入，強調根據它們的價值來衡量投入。討論稿指出：“在獨立交易原則下，每個參與方的投入的價值應該與獨立企業對此投入所分配到的價值相一致。也就是說，為了符合獨立交易原則，投入的評估一般應參照它們的價值（而非成本）。在確定成本分攤協議中投入的價值時，應遵守這些指南中的指引。”之所以作出這種改變，是因為在投入包含低增值和高增值服務，以及無形資產或其他資產的其他情況下，成本不太可能提供一個可靠的依據來確定參與各方的相對投入價值，使用成本有可能導致不公平的結果。對于開發型成本分攤協議而言，成本通常并不能成為衡量投入的可靠基礎。由于投入是基于預期收益，這意味著當允許用成本補償來對投入估值時，應初步基于預算成本進行分析。但預算成本可能根據某些因素如需求水平的變化而發生變化，比如預算成本可能表達為實際銷售額的固定比例。另外，在成本分攤協議期間很可能發生預算成本和實際成本不一致的情況，這種不同可能改變的活動范圍，從而可能使所有參與者不能獲得原來活動范圍內的相同利益。雖然該規定只是討論稿中的建議，但是更符合衡量無形資產作價出資的具體情況。

除此之外，完善對成本分攤協議管理的規定還應當考慮中國作為發展中國家的特殊因素：發展中國家普遍存在的成本節約問題和某些行業存在的市場超額利潤問題。具體而言，一方面，發展中國家的各種生產要素價格比較低，由此產生的利潤增加不能全部歸功于某項技術或資產，例如在計算成本分攤時，由于中國人力成本較低，會導致中國對無形資產研發的貢獻被低估；另一方面，隨著生活水平的提高，消費者對某些行業消費品的需求量越來越大，使得某些行業的利潤水平大大高于全球平均水平，這種由于特殊市場原因帶來的利潤增加同樣不能單獨歸功于某一因素。

（二）我國受控外國公司規則仍須進一步完善

作為預防性措施的受控外國公司規則，對于大部分國家而言，被用于防止從母公司所屬司法管轄區或同時從母公司所屬司法管轄區及其他司法管轄區轉移所得；對于部分實施全球稅制的國家而言，為防止長期遞延納稅，其受控外國公司規則不僅被用于防止利潤轉移，而且被用于防止長期稅基侵蝕。而轉讓定價規則則旨在調整關聯企業的應稅利潤，以消除由于關聯企業間的交易價格或其他條件不同于非關聯企業間的交易價格或其他條件而導致的利潤扭曲。二者的目標看似不同，實則均可以用于防止國內稅基侵蝕：轉讓定價規則通過關注關聯方之間的個別交易，而受控外國公司規則卻通過關注受控外國子公司獲得的利潤以實現這一目標。同時，盡管轉讓定價規則意圖實現主要征稅權與價值創造相匹配，但其并非為應對利潤轉移至低稅率司法管轄區而設計的。但是，有效的受控外國公司規則可以防止納稅人向位于低稅率司法管轄區的外國子公司轉移利潤，因此受控外國公司規則最終將對轉讓定價規則產生補充作用。具體到無形資產轉讓定價問題上，受控外國公司規則的補充作用也是不容忽視的。因此，為應對稅基侵蝕與利潤轉移，完善受控外國公司規則也是完善我國無形資產轉讓定價規則的必然要求。

完善受控外國公司規則，首先需要確定哪些實體屬于受控外國公司。OECD在2015年4月3日發布的BEPS行動計劃3討論稿《強化受控外國公司規則》中建議廣泛界定受控外國公司所涵蓋的實體范圍，除公司外，受控外國公司規則還將適用于被受控外國公司所持有的或者在母公司所在地被視為獨立征稅實體的合伙企業、信托和常設機構。在某種程度上，許多諸如合伙企業的稅收透明體（Transparent Entity）不應被視為受控外國公司，因為其所得已在其母公司所在地納稅。但是，受控外國公司規則適用于以下兩種情形的稅收透明體。第一種情形發生于當某一實體在其所在地不屬于納稅實體，但在其母公司所在地卻負有納稅義務時。比如，如果根據合伙企業母公司所在地的法律合伙企業被視為納稅實體，那么該合伙企業將被視為受控外國公司。第二種情形發生于受控外國公司擁有的實體是不征稅實體時，由于該受控外國公司本身有可能遞延納稅，而被該受控外國公司所擁有的實體可以允許混合適用低稅率和高稅率，從而規避受控外國公司規則，因此在計算受控外國公司所得以及確定該受控外國公司是否適用低稅率時，被受控外國公司所擁有的實體應同樣按照獨立受控外國公司來對待。當常設機構所屬公司所在地對該常設機構的所得免稅時，受控外國公司規則也應適用于該常設機構。

為確保母公司不能借助改變其子公司的法律形式來規避受控外國公司規則，我國應擴大受控外國公司的范圍。根據《企業所得稅法》第四十五條及《企業所得稅法實施條例》第一百一十八條的規定，在我國受控外國公司是指由居民企業，或者由居民企業和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于企業所得稅法規定的25%稅率的50%的國家（地區），并非出于合理經營需要對利潤不作分配或減少分配的外國企業。而適用我國《企業所得稅》規定的“企業”并不包括合伙組織，從而使得我國受控外國公司規則的適用范圍相對較小。

此外，由于母公司所在地和受控外國公司所在地對于實體認定上存在差異，可能導致按照受控外國公司規則沒有歸入受控外國公司所得的支付被忽略不計從而侵蝕稅基的問題。通過微軟案例分析可知，美國跨國公司就利用打鉤規則來規避受控外國公司規則侵蝕美國稅基。我國對國外納稅實體的認定并沒有明確規定，但根據《企業所得稅法》第二條和第三條的規定可知，在入境交易（Inbound Transaction）的情況下，如果在中國境內設有機構、場所或雖未設立機構、場所但有來源于境內的所得的所有國外實體，都是在我國企業所得稅的納稅人；出境交易（Outbound Transaction）的情況下，則參考國外稅法關于國外納稅實體的認定。中國這種納稅實體認定規則，避免了美國打鉤規則產生的避稅漏洞，但是國外法的認定和判斷在實踐上不是一件容易的事情。

針對實體認定中可能出現的上述混合稅收規劃問題，OECD《強化受控外國公司規則》討論稿中建議以一項修訂后的混合錯配規則，來防止因實體分類上的沖突而導致的依據母公司所在地的受控外國公司規則而產生的錯配的稅收效果